[29]他们的多样性令人倍感兴趣，但更为引人关注的事实是它们都未能确立下来。

主要观点可以分为三种：（1）该主题已经被充分地应对了。因此，这种观点提出，法学院不应该披上通识教育的外衣，而应该将他们自己限制在法律上。

[52]对事实处理之基本技能的直接教学最为重要的反对意见也许是伦理性的。就那些基于智识难度而言，它们是卑劣的。确实，从边沁开始，经过威尔斯、贝斯特、斯蒂芬、塞耶、古尔森、威格莫尔、迈克尔和阿德勒到列奥•列维（Leo Levin）、欧文•拉特（Irvin Rutter）及至将EPF视为一个重要焦点的当代法学教师当中存在着一个绵延不断的知识传统。我建议我们应该将我们的课程安排建立在这一原则的基础上，而且我们可以将我们的学位称作事实学士（Bachelor of Facts）。建议很快便纷至沓来：法律与社会科学，诊所项目。

威格莫尔的方法为分析争议性事实问题的一种系统性进路奠定了基础。但边沁和威格摩尔（及其他理论家）的遗产提供了一个令人印象深刻的基础，从这一基础可以开始发展出作为法律学术广义概念之组成部分的EPF的一个系统理论。而政治系统的权宜和妥协则是非常普遍的，在议会上未被采纳的少数派意见并没有失去存在的合法空间，始终有着替代主流意见的可能性，在民主制国家，反对派是能够稳定存在的。

就政治决定法律而言，霍布斯、边沁、奥斯丁的主权命令说[5]，以及卢梭的人民主权说和公意说就是这方面的代表[6]，这些学说的一个共同点是主权者可以任意决定法律内容，法律还只是作为纸面意义上的规范条文，法律尚不是一个行动系统，也即由法律人通过规范所解释的行动系统，在这种理论传统中，法律规范作为主权者的偶然性命令，其效力的延续性尚无法得以解释。解释是法官的特有职能，并且始终存在着创造的成分，法官可能把个人的法律思想、政治倾向和性格特点带人对法律的理解当中。《宪法》第5条也规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。{14}66-74中东、拉美很多动乱国家的政治经验也让我们看到，没有政治对和平的维护，从西方移植而来的一套政治性法律即便具备民主特质，也根本无法实施[24]。

{3}220政治讨论中所具有的妥协性与契约化是不能硬性地复制到法庭讨论中的，法庭在多数情况下也无法通过自己的审判技术去发现所谓的立法者意志。大多数人遵守法律的动机主要不是惩罚的威胁，而来自规范性期待[11]。

这也造成了法律系统内部的规范不协调。这也是中国作为一个大国其法治建设的特殊之处。[27]对于这一点，改革开放后相当长一段时间内都不是如此，参见贺卫方：《司法的制度与理念》，中国政法大学出版社1998年版，第237-240页。[6]卢梭关于法律是公意体现的命题是充满悖论色彩的：主权者不受法律约束，但又永远体现公意，主权者无须向臣民提供保证，但又不可能伤害其成员。

在这种情况下，中国法律系统的自治程度自然无法和法治国家相提并论，但由于政治系统出于自身的功能需要对法治的支持，以及随着法律共同体的逐渐成形与司法制度的逐渐完善，我们可以看到法律系统开始显示出自我确认、自我合法化的要求。有不少学者利用博弈论来分析中央与地方之间的关系，这种博弈关系就表明中央政府难以有效控制地方政府，在面对中央政府的合法政令时，地方政府竟然还有讨价还价的余地，地方政府的政令实施情况还要视中央政府监督力度而定[34]。{6}75这三个组成部分的互动以权力的维护与争夺为行动焦点，如每一个执政党都会极力维护权力，政府对舆论必须有某种程度的回应，无视民意会导致在选举中丧失权力，而在野党也积极诉诸民意试图夺取权力，社会舆论以人民主权为主要话语模式，这也类似于官僚行政机构与政党。这一点在中国非常显著，但中国的法律与政治意识形态同样假面化，行政对司法的干预层出不穷，这就使法律的辩护功能大打折扣。

法律系统具有程序性特征，通过如果/那么的条件性程式吸收社会复杂性。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第22-25、第44-49页。

谢建超、林硕、张晓洁：《深圳湘籍务工人员尘肺病患者维权调查》，载《中国经济时报》2009年8月21日，第1版。实际上，类似于法律系统的权利，证券市场的期货，经济系统的货币都有一种当下稀缺的替代品意义。

同样，面对法律系统的保守性，政治系统也会有一些策略性的应对措施，如美国罗斯福总统在推行新政过程中，联邦最高法院否决多项立法，以至于罗斯福试图通过改组最高法院来调整法官的意识形态构成[8]。司法行政化就是法律系统不够自治的典型表现，法学界对于这方面的探讨已经很多，本文无需赘言，本文着重探讨具有典型意义的规范冲突，由于规范冲突所引起的违宪审查请求最为鲜明地反映了法律与政治之间的结构性冲突。只有将法律当成一个既包含规范也包含行动的社会系统，我们才能看到法律与政治在实践中的差异与互动。[5]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第128-142页及205-255页。【参考文献】{1}强世功．惩罚与法治[M]．北京：法律出版社，2009.{2}[奥]汉斯·凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译．北京：中国大百科全书出版社，1996.{3}[德]N．卢曼．社会的法律[M]．郑伊倩，译．北京：人民出版社，2009.{4}[德]哈贝马斯．在事实和规范之间[M]．童世骏，译．北京：三联书店，2003.{5}[德]尼克拉斯·卢曼．法律的自我复制及其限制[M]//．韩旭，译．北大法律评论第二卷第二辑．北京：法律出版社，2000.{6}[美]乔纳森·特纳．社会学理论的结构[M].邱泽奇，译．北京：华夏出版社，2001.{7}[德]贡塔·托依布纳．法律：一个自创生系统[M]．张骐，译．北京：北京大学出版社，2004.{8}[英]H.L．哈特，法律的概念[M]．张文显，等译．北京：中国大百科全书出版社，1993.{9}[德]乌尔里希·贝克．风险社会[M]．何博闻，译．南京：译林出版社，2003.{10}[美]凯斯·R·孙斯坦‘风险与理性[M]．师帅，译．北京：中国政法大学出版社，2005.{11}[美]理查德·波斯纳．法官是如何思考的[M]．苏力，译．北京：北京大学出版社，2009.{12}季卫东．法律程序的意义[J]．中国社会科学．1993,(1).{13}[美]卡尔·N·卢埃林．普通法传统[M]．陈绪刚，等译．北京：中国政法大学出版社，2002.{14}江照信．中国法律看不见的中国—居正司法时期（1932-1948)研究[M]．北京：清华大学出版社，2010.{15}贺卫方．中国古代司法的三大传统及其对当代的影响[J]．河南政法干部管理学院学报．2005,(3):1-3.{16}[奥]凯尔森．纯粹法理论[M]．张书友，译．北京：中国法制出版社，2008. 进入专题： 政治 法律 社会系统论 。一方面，从政治系统的角度看法律是使政治目的有可能产生并得以实现的一个工具，政治能够大大扩展活动可能性的领地，这应归功于法律和钱。

但是国家政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性，政治在要求法律对社会经济和私法关系进行调整的同时，却面临法律系统对政治行为普遍化实施的合法性要求。这一点如何可能？显然，如果对主权者、公意等概念进行一番去魅化的社会学分析，这些概念都是很成问题的。

[2]如张文显：《建立社会主义民主政治的法律体系—政治法应该是一个独立的法律部门》，《法学研究》1994年第5期，第3-9页。就法律决定政治而言，洛克、潘恩、哈耶克，还有纯粹法学派的代表人物凯尔森等人的学说是这方面的代表，洛克、潘恩、以及哈耶克等人的法律理论认为任何政治行为都被要求应该有个合法性基础，政治系统的任何法外行动，即使有，也从法律上被否定，法律不允许任何超出法律之外的任何政治行动[7]。

[23]台湾混乱的选举政治由于缺乏法治约束，使政治权威丧失殆尽。这种结构关系也可见之于中国古代政治中的礼法制度与皇权之间的关系：皇权既需要礼法制度对于权力等级制的维护，但如果皇权要实现这一点也必须受礼法制度的结构限制，皇权是专制权力，但不是绝对权力。

政治系统的这种特点使其必须要对社会舆论所反馈的问题作出道德、伦理或者实用上的及时处理，不论问题本身在法律上的紧迫性如何，社会舆论对政治的要求始终是紧迫的，政治权力为了维护自身的合法性，也为了急于解决问题，有时甚至冒违反法律的风险。[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，商务印书馆1981年版，第35-36页。政治系统在借助法律系统实现权力普遍化与合法化的同时，也必须受法律系统的普遍化的结构制约。{9}225-251而政治系统在面对舆论压力下，即使风险的原因与症结还没有经过充分查证，也会为了迎合舆论或者免受舆论指责，消除民众可能被夸大的风险感知，快速做出不理性的决定，对工业与生活实施紧急管制，美国政客对于生态风险的应急性处理就反映了这一点。

这也反映出法律系统对该拆迁条例的处理方式不同于政治系统出于便利和效率的考量，两者的决定存在一定的冲突。{3}223本文认为，政治与法律之间是一种既相互排斥又相互利用的欲拒还迎的关系：政治既离不开对法律功能的工具利用，又想在法律碍手碍脚的时候踢开法律。

这些制度化的成果是在政治的支持下取得的，政治自身也不能否认。主权者遵守法律并非主权者的道德自律，而是因为法律的外在性与独立性对主权者的制约。

但是法律系统对政治系统的意义不在于此，法律由于它的实证性＝可变性，提供了规定形式和使问题非政治化的可能性。权力媒介通过将自身结构化为法律媒介，也能获得法律媒介的普遍化效力，而法律之所以能够实现普遍化效力，是因为法律系统提供了最具同质性的法律共同体，以及最具普遍性的司法制裁，法律系统既能够通过广泛的法律共同体传达以法律表现出来的政治指令，又能够通过普遍化的权利诉讼提供丰富的信息监控与有效的制裁机制。

[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第183-202页及260-278页。贝克的风险社会理论也向我们展示了这一点，反思性科学化发现了风险的存在，并且发现风险不可控制、不可预期，科学产生了其自身不能解决的问题。近年的上访潮已经清楚地说明了由于天高皇帝远，地方政府部门和司法机关往往漠视民众的合法诉求，因此，作为上京告御状的现代形式—上访就成了不得已的选择。程瑶：《实现城乡人口的平等选举权》，载《人大制度研究》2008年7期，第14-16页。

在参照本文概括的理论基础上，本文对中国的政治与法律关系的现状和问题再做出解释，以期在学术上对中国的法治建设问题能有更多理解。【注释】[1]参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，弁言第4页。

最终作出的决定也只有合法与非法两种可能，不存在第三种情况。[28]可以参见如下具有代表性的模棱两可的论述：既要防止忽视政治的倾向，又要防止泛政治化的倾向，既要有正确的政治意识，又要有健全的法律意识，既要防止司法政治功能的弱化，又要防止司法政治功能的异化，既要善于把政治问题法律化，又要善于把法律问题政治化。

因为人们也可以通过印证法律来拒绝过高要求和对抗社会压力[12]。第二，为政治行为提供合法化支持。